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ARTICOLI - Attualità

29.05.2014 Il diritto fondamentale alla manifestazione del pensiero nell'ottica dell'informazione al Mercato: esame delle problematiche anche processuali trattate dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Grande Stevens e altri c/ Italia. In particolare, il comunicato stampa della EXOR SpA e Giovanni Agnelli e C. S.a.s. in relazione al convertendo FIAT e al contratto di equity swap con Merrill Lynch”.

 (di Francesco Barra Caracciolo)


L’argomento che tratteremo è di assoluto rilievo giuridico (ed economico) nonché di stringente attualità atteso che la sentenza CEDU è recentissima, di appena poco più un mese fa, giacchè pubblicata il 24 marzo ultimo scorso. Atteso anche, come vedremo, il carattere dirompente sulla normativa vigente in materia di sanzioni per l’inosservanza della legislazione sui controlli delle società quotate in borsa –demandata, com’è noto, alla CONSOB-; attesa, ancora, la rilevanza internazionale della complessa vicenda sia fattuale che giudiziaria (civile, penale e amministrativa) di cui vi dirò di qui ad un attimo; attesa, infine, la durezza, insolita per la giurisprudenza della CEDU, con la quale la Corte dei Diritti fondamentali ha stigmatizzato sia la CONSOB, sia i giudici civili (Corte d’Appello Torino e S.C. di Cassazione Sezioni Unite) sia, infine e soprattutto, la Corte d’appello di Torino che ha inflitto una dura quanto del tutto illegittima condanna a illustri professionisti noti nel mondo per capacità e onestà. E ciò a seguito di rinvio da una sezione penale della Cassazione che aveva annullato per vizi motivazionali l’assoluzione pronunciata in primo grado dal Tribunale penale di Torino, unica voce dissonante nel coro giudiziario univocamente direzionato contro gli imputati dell’affaire Grande Stevens, come ha titolato un giornale francese. E l’attualità ed il rilievo derivano, altresì, dal fatto che tale giornale è stato uno dei pochissimi che hanno dato la notizia della sentenza della CEDU con ciò costringendoci ad ulteriore motivo di preoccupata riflessione sullo stato del sistema Giustizia e del sistema Informazione (il che vuol dire della democrazia) in questo nostro Paese che sembra avviato a inesorabile declino come tale sconcertante vicenda ulteriormente dimostra. Dopo aver letto la sentenza CEDU e gli atti (sentenze e contratti) del caso Grande Stevens ho deciso di affrontare il tema indirizzandolo a quella forma di manifestazione del pensiero costituita dalla informazione finanziaria cioè rivolta al Mercato che nel caso concreto si era esteriorizzata con un comunicato stampa ritenuto illecito da CONSOB e poi dai giudici della Cassazione civile e Corte di Appello civile di Torino e poi ancora dalla Corte di Appello penale di Torino che ha capovolto stravolgendola l’assoluzione del Tribunale di Torino. Siamo ora in attesa delle motivazioni della S.Corte relativamente alla prescrizione. Ciò premesso e chiarite le ragioni del cambiamento, procediamo indicando i capitoli ideali della nostra riflessione. 

- 1° capitolo: “Il caso del comunicato stampa FIAT e le tematiche connesse”; 

- 2° capitolo: “la normativa che regola e sanziona le false informazioni del mercato”; 

- 3° capitolo: “l’impugnazione della condanna amministrativa: le sentenze civili e penali e la sentenza CEDU 24.03.2014.”. In particolare esamineremo la sentenza della Corte di Appello civile di Torino che ha confermato le sanzioni respingendo le impugnative proposte dai “sanzionati” Consob e, in particolare, da parte dell’avv. Franzo Grande Stevens (già Presidente degli Avvocati italiani; oggi lo è il prof. Alpa); da parte del dott. Gabetti e della IFIL Spa, notissima nel mondo finanziario (e non) perché all’epoca era la holding finanziaria con la quale la famiglia Agnelli controllava e controlla (oggi con altre società), la FIAT, il primo gruppo industriale italiano presente anche in altri nevralgici comparti, tra i quali l’informazione con La Stampa di Torino (da essa interamente posseduta) e Il Corriere della Sera (qui unitamente ad altri noti imprenditori italiani ma in posizione di assoluto rilievo nel c.d. patto di sindacato di R.C.S.). Ed ancora la sentenza delle SS.UU. della Cassazione che respinge tutti i ricorsi proposti dagli illustri difensori (tra i quali, per l’avv. Stevens, il prof. Natalino Irti Maestro di questo Ateneo); infine le sentenze penali, di assoluzione in primo grado e di condanna in appello. Da ultimo: “la sentenza 24/3/2014 della CEDU che ha condannato l’Italia per i gravi abusi commessi dalla Consob e dalle sentenze citate in danno di Grande Stevens e degli altri condannati”. 


1) IL CASO DEL COMUNICATO STAMPA FIAT E LE TEMATICHE CONNESSE Iniziamo dalla disamina del comunicato stampa incriminato. Come forse ricorderete la vicenda ha inizio con l’approssimarsi della scadenza del finanziamento che numerose banche avevano concesso a Fiat prevedendo che alla scadenza del 20/9/2005 ove la Fiat non avesse restituito il finanziamento il credito bancario si sarebbe convertito in azioni. Ciò avrebbe comportato la perdita del controllo di FIAT da parte della famiglia Agnelli. La vicenda del comunicato è sinteticamente ed efficacemente descritta dalla CEDU da pag. 2 a pag. 5 che voi conoscete perché la sentenza è già nella vostra disponibilità telematica. In sintesi: 

1) è ovvio che la famiglia Agnelli non vuol perdere il controllo Fiat cosa che avverebbe qualora alla scadenza del convertendo previsto per il 20 settembre 2008 le otto banche da creditrici, se non rimborsate, sarebbero divenute azioniste per poi eventualmente collocare le azioni sul mercato con un incremento del capitale sociale. Tale aumento avrebbe diluito le quote degli Agnelli dal 30% al 22% mentre le banche (o chi per esse) avrebbero avuto il 28% e quindi il controllo di FIAT; 

2) vi è in essere, alla data del comunicato stampa di SAPA Agnelli e IFIL del 24/8/2008, solo un contratto di equity swap tra EXOR e Merrill Lynch non idoneo a impedire l’effetto di cui sopra; 

3) l’avv. Grande Stevens, Maestro del Diritto Societario, quale avvocato e consulente della famiglia Agnelli, stava valutando una modifica al contratto in essere affinchè, ove fosse accettata dalla controparte, si potesse evitare il lancio di un OPA sulle azioni FIAT. Pertanto il 12 agosto formula alla CONSOB il quesito se nell’ipotesi contemplata l’OPA poteva essere evitata. Invece di rispondere, la CONSOB (lo avrebbe fatto … a cose già avvenute) in data 23 agosto e sulla base di alcune oscillazioni del titolo (per vero poco significative) richiede che sia diramato un comunicato stampa per spiegare le fluttuazioni del titolo e segnalare le eventuali iniziative adottate in merito alla scadenza del contratto di finanziamento. L’avv. Grande Stevens, in ossequio al mandato professionale ricevuto, predispone una bozza del comunicato che sottopone alle società controllanti FIAT, quale parere professionale, e a un dirigente CONSOB che ne assicura la piena conformità alla normativa vigente. Sulla base del parere redatto dall’avv. Grande Stevens nella qualità di Avvocato (perciò regolarmente compensato come da fattura agli atti dei processi che sono seguiti) i C.d.A. delle società controllanti FIAT deliberano di emanare il comunicato, che vedremo infra, in data 24/8/2008. Dal 30 agosto al 15 settembre Grande Stevens è impegnato nelle trattative con Merrill per rinegoziare lo swap. Il 14 settembre viene inviata a CONSOB copia del testo del contratto rinegoziato e il successivo giorno 15 i CdA di Merrill ed EXOR concludono l’accordo sulla modifica del contratto di equity swap. Con singolare ritardo, solo il 17/9 la CONSOB, a contratto già firmato, comunica che l’avv. Grande Stevens aveva ragione e che il nuovo contratto esonera dall’obbligo di OPA. Infine il 20 settembre FIAT aumenta il capitale sociale così che le banche acquistano la titolarità delle nuove azioni. Nello stesso giorno, però, lo swap entra in vigore e gli Agnelli conservano il controllo di FIAT. Tutto bene? No. Perché su quel comunicato stampa concordato con CONSOB, la stessa CONSOB (un giano bifronte viene da pensare) monta su il caso FIAT: l’accusa lanciata alle holding degli Agnelli, a Gabetti e all’avv. Grande Stevens (quest’ultimo nella qualità erroneamente ritenuta di componente del CdA EXOR del quale non ha mai fatto parte come accertato successivamente dalla Corte di Appello di Torino) è di avere emanato un comunicato falso e/o fuorviante che ha ingannato il mercato. In particolare, con riferimento all’avv. Grande Stevens e al suo inesistente ruolo –da subito negato dinanzi la CONSOB ma da questa ignorato- di componente del CdA della EXOR, la CONSOB gli ha comminato una sanzione amministrativa di inusitata portata: pagamento di € 3 milioni e interdizione dalle cariche societarie per sei mesi. L’errore verrà scoperto solo in sede giudiziaria lasciando tutti increduli di come il massimo organismo italiano deputato al controllo delle società quotate in borsa e dei loro CdA, ignori chi sia componente del CdA della EXOR, controllante la FIAT. Se Foucault diceva Sorvegliare e punire io direi invece “punire chi non sa sorvegliare e pretende pure di punire”. Credo che in un Paese civile il Presidente di quella CONSOB (nel frattempo è andato via) si sarebbe dovuto quantomeno dimettere. Ma non si usa in Italia. Ed allora vediamo cosa mai diceva il comunicato. Lo leggiamo a pag. 4 della sentenza CEDU. Due le proposizioni chiave: la prima è che EXOR non aveva avviato né studiato iniziative riguardanti la scadenza del contratto di finanziamento; la seconda è che EXOR desiderava rimanere l’azionista di riferimento della FIAT. Ora, tenuto conto della seconda proposizione, non v’è chi non veda che il desiderio, quale moto dell’animo, si appartiene ai sogni degli uomini mentre per le società significa che EXOR non sarebbe rimasta con le mani in mano sino alla scadenza del convertendo. Quanto poi alle idee e alle riflessioni che Grande Stevens stava maturando per studiare la modifica allo swap, non essendo questa, a quel momento, altro che mera ipotesi di studio di un professionista (a nulla rileva che fosse Consigliere di IFIL), appare corretta anche la prima proposizione giacchè la mera ipotesi di studio di un professionista, in mancanza di qualsivoglia fatto, legittima la locuzione usata dalla società. Essa, infatti, non aveva intrapreso né direttamente studiato iniziative relative alla scadenza. Il comunicato precisava, poi: “Ifil valuterà eventuali iniziative al momento opportuno”. E quale sarebbe questo momento se non quello nel quale l’Avvocato avrà completato il suo lavoro di analisi e studio ed avrà presentato il suo parere alla cliente e questa, valutatolo positivamente, gli darà incarico di contattare la controparte per sottoporgli la proposta di modifica del contratto. Quanto alle fluttuazioni di mercato le società dichiarano di non disporre di elementi che possano dare spiegazioni al riguardo. Tutto qui. Se non fosse che l’istruttoria aperta dalla CONSOB si è conclusa con una condanna che gli ha consentito di incassare – ingustamente secondo la sentenza CEDU – ben 16 milioni di euro. Una manovrina finanziaria in danno di soggetti privati (come dice la CEDU) e conculcati nei loro diritti fondamentali. Secondo Consob, invece, alla data del 24/8 la rinegoziazione dello swap era già stata studiata e “in corso di applicazione” e dunque i comunicati davano una rappresentazione falsa della situazione all’epoca. 


Passiamo ora all’esame del secondo capitolo 

2) LA NORMATIVA CHE REGOLA E SANZIONA LE FALSE INFORMAZIONI DEL MERCATO 

Le norme fondamentali sono contenute nel Dlgs n. 58 del 1998. In particolare così recita l’art. 187 ter intitolato “Manipolazione del mercato: 

1. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro ventimila a euro cinque milioni chiunque tramite mezzi di informazione, compreso internet e ogni altro mezzo, diffonde informazioni, voci o notizie false o fuorvianti che forniscano o siano suscettibili di fornire indicazioni false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti finanziari.

2. Per i giornalisti che operano nello svolgimento della loro attività professionale la diffusione delle informazioni va valutata tenendo conto delle norme di autoregolamentazione proprie di detta professione, salvo che tali soggetti traggano, dirattamente o indirettamente, un vantaggio o un profitto dalla diffusione delle informazioni. 

3. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui al comma 1 chiunque pone in essere: a) Operazioni od ordini di compravendita che forniscano o siano idonei a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all’offerta, alla domanda o al prezzo di strumenti finanziari; b) Operazioni od ordini di compravendita che consentono, tramite l’azione di una o di più persone che agiscono di concerto, di fissare il prezzo di mercato di uno o più strumenti finanziari ad un livello anomalo o artificiale; c) Operazioni od ordini di compravendita che utilizzano artifizi od ogni altro tipo di inganno o di espediente; d) Altri artifizi a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all’offerta, alla domanda o al prezzo di strumenti finanziari. 

4. Per gli illeciti indicati al comma 3, lettere a) e b), non può essere assoggettato a sanzione amministrativa chi dimostri di avere agito per motivi legittimi e in conformità alla prassi di mercato ammesse nel mercato interessato. 

5. Le sanzioni amministrative previste dai commi precedenti sono aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito, quando, per le qualità personali del colpevole, per l’entità del prodotto o del profitto conseguito dall’illecito ovvero per gli effetti prodotti sul mercato, esse appaiono inadeguate anche se applicate al massimo”. 

Mi fermo alla lettura del comma 5. Premetto che non ho esaminato, per ragioni di tempo, la dottrina che ha commentato l’articolo. Proverò però a dirvi le mie prime valutazioni che sono molto critiche. Infatti sorge subito l’interrogativo perchè il legislatore si esprima così male, in modo involuto e illogico, per di più in materia così delicata. Innanzitutto le condotte illecite sono quelle del n. 1, “la diffusione” in varie forme di falsità al mercato. Cosa sono i comportamenti di cui al n. 3? Altre condotte, mezzi attuativi delle stesse. Torniamo al n. 1: i concetti in gioco sono i seguenti: 1) la falsità di notizie, informazioni e voci. Già sul termine “voci” vi sarebbe molto da dubitare. E’ forse il primo caso di norma che punisce e sanziona un fatto così evanescente e impalpabile come le “voci”. Le “Voci di dentro” a teatro vanno bene ed infatti è il titolo di un’opera di De Filippo. Molto meno quando divengono voci “di fuori” idonee ad essere pesantemente sanzionate! Forse si dovrebbe invocare l’aiuto degli psicoanalisti adusi a scandagliare le voci di “dentro” per comprendere i comportamenti “di fuori”. Allevio, ancora, il nostro pomeriggio pensando a Rossini ed alla sua celebre calunnia definita “qual voce al vento”. Ma Rossini e De Filippo non si conciliano con una delicata normativa quale quella in parola! E veniamo al concetto di FALSITÀ. Non dovrebbe revocarsi in dubbio che con tale locuzione si esprime la non rispondenza alla VERITA’, il suo opposto. Ma qual è la verità si chiedevano i saggi latini (che tutto avevano capito): “quod est veritas”? Dobbiamo, perciò, accontentarci della c.d. verità giudiziaria cioè di quella “convenzionale” alla quale, per necessità, deve farsi riferimento ma ben consapevoli del relativismo giudiziario e così sperare che essa corrisponda o quanto meno si avvicini alla verità materiale. Ma il problema della valutazione della “falsità” si appesantisce quando dobbiamo applicare il concetto di verità/falsità al “mondo” dei giudizi, delle opinioni su eventi che sono interpretabili in vario modo. Anche dire che ieri c’è stato il sole è concetto relativo, ad esempio se vi è stato la mattina mentre il pomeriggio era nuvoloso. Si è detta una mezza verità? Oppure una falsità? O si può dire che si è detto il vero e basta, poiché di mattina comunque il sole c’è stato? Siamo perciò in un terreno molto scivoloso e le Autorità Italiane sub specie Consob e Magistratura avevano il dovere sacrosanto di essere molto, molto caute. Invero, come si è visto e meglio vedremo, nel caso FIAT il comunicato poteva prestarsi a più interpretazioni ma guarda caso si è scelta la più improbabile che era, però, l’unica sanzionabile con durissime condanne penali e amministrative. Ma v’è di più. Torniamo al legislatore del 187 ter che non si limita a sanzionare le notize false ma anche quelle che sono solo “FUORVIANTI”. E’ qui siamo nel buio o nella notte del diritto perché, a mio avviso, così come le “voci” anche le informazioni “fuorvianti” sono un concetto così evanescente e impalpabile che non può, né deve essere assunto a fattispecie astratta per una incriminazione penale e amministrativa così grave! Secondo il legislatore del T.U.F. anche se si dice il vero al Mercato si può essere sanzionati perché si reputa qualcosa “fuorviante”. Così ragionando anche il vero potrebbe essere ritenuto fuorviante atteso che il legislatore ha previsto entrambe le fattispecie. Lo è forse il vero? Il vero fuorviante è una stimolante ipotesi di lavoro! Oppure è fuorviante qualcosa che è tale nella testa di chi la dice? Ma cosa mai ciò vorrà dire? Il fuorviante soggettivo oppure oggettivo è un concetto che credo vada accantonato al più presto. Forse il legislatore avrebbe dovuto leggere le pagine di Kant sulla verità. Questi sono i perversi effetti della decodificazione per dirla con Natalino Irti. Fuorviante è ciò che porta fuori dalla retta via. Ma la verità non è per definizione sempre “retta”? Solo il falso è fuorviante perché allontana dal vero. Ed allora bastava sanzionare il falso e lasciare il “fuorviante” alle polemiche dei politici, giornalisti, ecc.. Temo si sia trattato di un pretesto perché il legislatore ha voluto concedere una pericolosa, quanto lata discrezionalità all’interprete Consob e Pubblico Ministero così da consentire loro di ricomprendere anche ciò che non è falso ma non piace, ad esempio, a qualcuno che è influente in Consob o presso taluni pubblici ministeri (capita, come se capita). Ciò è in palese violazione del principio di legalità e tassatività sia della sanzione penale che di quella amministrativa. Ma v’è di più. Il legislatore ha poi compiuto una ulteriore capriola logica. Stabilisce un rapporto causale che fa impallidire così il filosofo come l’uomo della strada: il reato e la sanzione sussistono non solo quando la notizia sia falsa o sia fuorviante ma anche quando si danno notizie suscettibili di fornire indicazioni false ovvero fuorvianti. Ma cosa mai vuol dire? Perché nel comma 1 vi è tale illogica distinzione nella sequenza causa, concausa, conseguenze? Ed ancora: sanzionare la mera potenzialità fuorviante ancorché vera è troppo!. Né poteva mancare la norma compiacente per la potente corporazione dei giornalisti (ai quali, contemporaneamente, Rodotà, quale Garante Privacy, dovette concedere un codice normativo di regolamentazione molto permissivo).Qui, invece, ci pensa il comma 2 che abbiamo prima letto: una norma chiaramente di favore per i giornalisti che fa tornare alla mente gli straordinari studi di Rescigno sull’uguaglianza, l’immunità e il privilegio. Invero nel comma 2 e con non commendevole metafora si legge che per i giornalisti occorre tener conto delle (loro) norme “di autoregolamentazione”. Cioè i giornalisti sono trattati meglio anzi assolti, se lo sarebbero sul piano deontologico in base ai loro interni codici a valenza meramente interna perché disciplinare. E’, a mio avviso, assurdo che il giornalista che manipola il mercato può non essere ritenuto punibile se vi sono esigenze “informative”. Fantastico. Così si elude platealmente la ratio legis della stessa norma di tutela del mercato: basta che si passa la notizia a un giornalista compiacente e la frittata è fatta: il giornalista è assolto e la manina invisibile del manipolatore del Mercato è, per l’appunto, invisibile! Ma anche il comma n. 3 è tanto pericoloso che la CEDU lo ha sanzionato. Esso sovrappone la sanzione penale alla sanzione amministrativa: “Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria …”. Seguono 4 previsioni di comportamenti illeciti. Il rapporto tra le notizie false del comma 1 e i quattro comportamenti del comma 3 non è chiaro e si presta a interpretazioni fuorvianti per usare la bad word adottata al co. 1 proprio dal legislatore teso a sanzionare i manipolatori del mercato avvalendosi, nella sostanza, di clausole generali che in questa materia sono molto pericolose (nel diritto civile, invece, il dibattito degli anni ’70 sulle clausole generali vide giustamente la vittoria dei propugnatori delle clausole generali di buona fede, correttezza, ingiustizia del danno, ecc.). A mio avviso, invece, Consob e giudici penali non possono punire sulla base di clausole generali per di più mal scritte. La Consob, per dirla ancora con Foucault, dovrebbe “Sorvegliare e punire” ma, secondo la CEDU, non ha saputo fare bene né l’uno né l’altro. I quattro comma e relativi comportamenti illeciti di cui sopra richiamano chi le indicazioni false e fuorvianti (lett. a) e lett. d), chi “ogni altro tipo di inganno o di espediente” (lett. c). Ma, mi chiedo, cos’è mai, nel mondo del diritto, “l’espediente”: forse gli artifizi e i raggiri che connotano la truffa; oppure il dolo del cod.civ.? Non si sa. Invece salverei sul piano logico solo la lett. b) che è sufficientemente specificata perché colpisce quelle operazioni grazie alle quali il prezzo di mercato viene fissato a livello “anomalo” o “artificiale” (si individua la condotta illecita sulla base degli effetti che produce e dunque con metodo empirico ma accettabile perché almeno l’effetto è abbastanza tipizzato). Il co. 4 introduce, poi, una strana esimente che forse nella testa del legislatore dovrebbe escludere (ma lo può?) l’art. 51 del cod.pen. sull’esercizio del diritto che esclude ogni illiceità penale e civile (e quindi amministrativa) di una certa condotta. Il dlgs del 1998, come modificato dal T.U.F., invece, prevede l’esimente dei “motivi legittimi” (che peraltro opera solo per gli illeciti di cui alle lett. a) e b) del co. 3). Ma cosa vorrà mai dire “motivo legittimo”?. I motivi nel diritto civile –lo sappiamo- hanno limitatissima rilevanza: penso ai motivi illeciti comuni a entrambi le parti nel contratto; al motivo illecito nella condizione o nel legato e a pochi altri residuali casi. Invece nel diritto penale i motivi sono materia di attenuanti e aggravanti. Qui, invece, sono esimenti. Ma perché allora non si è fatto riferimento all’esercizio del diritto atteso che il motivo è un dato psicologico, interiore, e dunque anch’esso impalpabile e non enucleabile con oggettività. Ritorna l’opzione pericolosa per la discrezionalità. Altro concorrente elemento per l’esimente (per il caso delle lett. b e c) è l’essersi uniformati a “prassi di mercato”. Bene. Se non fosse che poi il nostro legislatore ne circoscrive la portata alle sole prassi “ammesse”. Ma ammessa da chi? E quando una prassi può dirsi “ammessa”? La prassi –verrebbe da dire- è prassi e basta. Oppure non è prassi. Ancora la discrezionalità, dunque. Sulle sanzioni accessorie del 187 quater nulla da obiettare se non che esse essendo giustamente molto afflittive si sovrappongono pericolosamente a quelle penali (su ciò torneremo): ad esempio la perdita di onorabilità (requisito necessario per ricoprire cariche societarie); o l’incapacità (temporanea) ad amministrare, controllare, dirigere. Il 187 septies regola poi la “procedura sanzionatoria” (non mi soffermo sulla scelta del lemma “procedura” piuttosto che “procedimento”). Dico solo che il co. 1 concede solo 30 gg di tempo ai soggetti incolpati per presentare le “deduzioni” alla contestazione ricevuta. 30 gg. in questa materia è termine incongruo. Il co. 2 richiama –ma solo per enunciarli- i buoni e non praticati (nel caso Grande Stevens) principi del contraddittorio; della conoscenza degli atti istruttori; della verbalizzazione; della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie. La CEDU ha dimostrato che la Consob e l’Autorità Giudiziaria hanno fatto strame di tali principi che hanno poi un gravissimo difetto (che si aggiunge alla pessima interpretazione ed applicazione fatta): sono enunciati così, senza alcuna specificazione e sembrano flatus vocis ancora una volta troppo discrezionali. Infine il comma 6 rinvia alla L. 689/1981 “in quanto compatibile”. Ciò in riferimento al giudizio di impugnazione che si svolge innanzi alla Corte d’Appello civile. Anche qui sollevo qualche perplessità: quando non è compatibile la procedura della L. 689 del 1981 quale rito si applica per il giudizio formalmente di appello? Di riti ve ne sono almeno sette in circolazione e bene avrebbe fatto il legislatore del 1998 a essere più preciso. E poi, mi chiedo, chi stabilisce quando e come il rito della 689 del 1981 non è compatibile con il giudizio d’appello? 


3) IMPUGNAZIONE DELLA CONDANNA CONSOB E LE SENTENZE CIVILI E PENALI 

A) Le sanzioni amministrative ai sensi della L. 689/81 vanno impugnate innanzi alla Corte di Appello –nella specie Torino- e il procedimento deve svolgersi con udienze pubbliche e non in Camera di Consiglio. Su questo punto la sentenza CEDU ha acclarato che l’attestazione del Presidente dell Corte d’Appello di Torino secondo cui le udienze erano state pubbliche e non si erano svolte in Camera di Consiglio, era falsa o fuorviante…? Non lo so; so solo, purtroppo, che la CEDU ha statuito che sull’attestazione del Presidente della Corte di Appello di Torino prevalgono le fonti autentiche, cioè i provvedimenti della stessa Corte che recano l’intestazione “in Camera di Consiglio” che smentiscono il suo Presidente (immagino che sia già iniziato un procedimento disciplinare o sono troppo fantasioso?). E’ questo uno dei passi più sconcertanti della sentenza CEDU, anzi più deprimenti e disonorevoli per la Giustizia Italiana e la credibilità del Sistema Paese in Europa e nel mondo. Vi sono poi le certificazioni di segno opposto al Presidente torinese della stessa Cancelleria della Corte di Appello che hanno sconcertato i giudici della CEDU in modo sin troppo evidente. 


B) Nel merito, l’opposizione dei ricorrenti era molto articolata e involgeva vari punti che vengono rigettati dalla Corte di Appello e poi dalla Corte di Cassazione ove furono in qualche modo riproposti come motivi di ricorso (ben 14 redatti dal prof. Irti a difesa dell’avv. Grande Stevens). Ebbene molti di quei motivi furono rigettati dalla Corte torinese con colpevole leggerezza mentre alcuni di essi sono stati ritenuti pienamente fondati dalla sentenza CEDU che ha condannato lo Stato italiano nelle sue articolazioni CONSOB e Autorità Giudiziaria. L’opposizione si fondava su motivi che involgevano per più profili proprio quei solenni principi enunciati dal 187 quater ossia la violazione del principio del contraddittorio, di conoscenza degli atti istruttori, di verbalizzazione, di distinzione tra funzioni amministrative e funzioni sanzionatorie. Veniva poi posta dai ricorrenti un’altra delicatissima e cruciale questione: la coesistenza tra le sanzioni cc.dd. amministrative dell’art. 187 T.U.F. e quelle penali dell’art. 185 T.U.F.. Entrambi gli articoli sono rubricati con lo stesso titolo: “manipolazione del mercato”. L’art. 185 T.U.F. punisce con la reclusione sino a 6 anni, multa sino a 6 milioni e numerose pene accessorie chi “diffonde notizie false …concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari”. La norma sanziona, questa volta, non già le voci bensì solo le notizie che siano false e non anche fuorvianti. Inoltre richiede che l’alterazione del prezzo sia concreta e non solo potenziale. La grave sanzione pecuniaria sopra ricordata è elevabile sino a 15 milioni o anche sino a 10 volte il profitto o il prodotto lordo. C’è poco da scherzare e si impone per il giudice penale massima serietà, equilibrio e approfondimento prima di emettere condanne di tal fatta. Ed invero la CONSOB aveva denunciato alla Procura della Repubblica tutti i soggetti che avrebbe poi condannato in sede amministrativa onde farli condannare anche in sede penale. Orbene le condotte sono identiche: “diffusione di notizie false” ed identico il bene giuridico tutelato: evitare le manipolazioni al mercato. Si profilava, dunque, con evidenza mi sembrerebbe solare, la violazione del principio di specialità di cui all’art. 15 cod. pen. e dell’art. 9 l. 689/81 atteso che il fatto perseguito da CONSOB resta lo stesso fatto del procedimento penale. In questo caso, definito del doppio binario ma in realtà di concorso cd. apparente vige il principio di specialità, si applica cioè la disposizione speciale quando questa si sovrappone a quella penale generale. La Corte civile torinese dedica numerose pagine al tentativo di dimostrare la insussistenza delle lamentate violazioni di tali principi che comportano la violazione dell’art. 649 del cod. di proc. penale che vieta il bis in idem nonché l’art. 6 della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo in particolare: “ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata equamente e pubblicamente da un Tribunale indipendente e imparziale…Ogni accusato ha diritto di essere informato nel più breve tempo possibile e in modo dettagliato della natura e dei motivi dell’accusa formulata a suo carico …”. Ma concludeva il complesso iter motivazionale con una strana frase: “non è dubbio che 187 ter e 185 siano cumulabili”. Invece ad essere indubbio è il contrario, come oggi ammette il nuovo Presidente della CONSOB nel suo discorso del 5 maggio u.s. nel quale richiama le 100 pagine della sentenza CEDU sul caso Grande Stevens per segnalare la necessità di una modifica normativa che impedisca proprio quella sovrapposizione di norme e di condanne clamorosamente negata dai giudici torinesi. Vi sono alcune locuzioni che rivelano la debolezza dell’argomentazione. Si rinvengono a pag. 37 ove si legge addirittura che “appare di immediata ed inconfutabile evidenza” sia il contenuto della richiesta di chiarimenti da parte di CONSOB sia la falsità del comunicato; e ancora il carattere solo apparente della conclamata certezza della Corte emerge a pag. 49 ove, dopo decine di pagine di analisi, conclude così: “appare di immediata evidenza l’idoneità decettiva dei comunicati”. Vi è da chiedersi se è logico affermare che è di immediata evidenza (cioè non necessitante di riflessione) l’illiceità quando si impiegano decine di pagine proprio per stabilire se i comunicati avevano o meno idoneità decettiva sul mercato. Perché –v’è da chiedersi- riempire decine di pagine se un concetto è di “immediata evidenza”?. E’ così violato platealmente il principio di non contraddizione che ogni buon giudice deve rispettare e tenere presente. Anche perché subito dopo tale singolare affermazione la sentenza riprende con numerose altre pagine sempre al fine di tentare di motivare il proprio convincimento. Così dimostrando che l’illiceità del comunicato non era affatto evidente e men che mai che lo era in modo addirittura “immediato”. Ed invero il comunicato, a mio avviso, era tutt’altro che falso, come vedremo di qui a breve. Per completare il quadro normativo relativo all’informazione su questioni finanziarie, occorre tener conto che il 187 ter sanziona non solo le condotte informative che risultino concretamente decettive per il mercato ma anche quelle che lo sono solo in via potenziale, vale a dire che abbiano solo la mera idoneità a realizzare l’effetto decettivo. Potremmo parlare di illecito di pericolo e non di danno (come avviene, ad esempio, per la rilevanza civilistica della concorrenza sleale che per certi versi è speculare, pur nella sua diversità ontologica, a tale fattispecie: è sempre il mercato che va salvaguardato perché se ben regolato si spera sia fonte di benessere collettivo). Ciò detto, per la Corte torinese non vi sono dubbi che l’operazione volta a impedire la diluizione della partecipazione in Fiat degli Agnelli era già in atto al momento del comunicato. E’ questione controvertibile e prevalentemente di fatto: lascio piena libertà a tutti di pensarla come credono. Io ritengo il comunicato veritiero e non comprendendo fattispecie evanescenti come l’essere “fuorvianti” escludo che il comunicato sia falso. Al massimo si potrebbe dire che non dice proprio tutto. Ma cosa mai dice o non dice? Premesso che la Consob ha omesso di vigilare mettendosi le bende agli occhi su gruppi finanziari che hanno portato sul lastrico decine di migliaia di azionisti e risparmiatori (io ho cause in corso già vinte in primo grado contro la Consob per omesso controllo, il che per un controllante non è il massimo), mi chiedo: cosa mai la Consob pretendeva da IFIL? Che nel comunicato scrivesse anche che avevano dato mandato all’avv. Grande Stevens di studiare se modificando lo swap si poteva evitare l’OPA?; che l’avv. Grande Stevens stava in effetti studiando, rinunciando alle ferie in pieno ferragosto?; che era forse speranzoso che la sua straordinaria competenza giuridica gli avrebbe fatto venire una buona idea per evitare l’OPA? Ed ancora: forse la Consob (e certi giudici) volevano che nel comunicato si scrivesse anche che Grande Stevens avrebbe –ove terminato con successo lo studio- cominciato a contattare Merrill Lynch per sondare la loro disponibilità ad accettare le modifiche proponende ed eventuali? Ecco se tutto questo fosse stato scritto, forse la Consob non avrebbe perseguito, condannato e fatto condannare, anche in sede penale, professionisti come Gabetti e Grande Stevens ai quali cui è stato macchiato l’onore acquisito in 60 anni di specchiata vita professionale. Ma il mondo della Finanza internazionale con un simile comunicato avrebbe “chiuso” con Fiat perché un comunicato di tal genere può definirsi in un sol modo: folle. Pensavo a questa vicenda del comunicato e mi veniva in mente Shakespeare: tanto rumore per nulla! (se non fosse per i danni incalcolabili alle persone, alle società e all’Italia). Quel comunicato non alterava neppure potenzialmente il Mercato. Era forse involuto ma nella sostanza ben chiaro: gli Agnelli, si diceva, avrebbero fatto quanto nelle loro possibilità per conservare il controllo della Fiat! E’ di lampante eloquenza che tale desiderio non era una speranza da coltivare con preghiere e riti propiziatori ma con atti concreti preceduti da studi preparatori. E allora chi nel Mercato non era in grado di capire quel che così chiaramente veniva detto? La Consob ha pensato di interpretare il Mercato ma in realtà si è sostituito ad esso operando uno stravolgimento giuridico che considero inaccettabile su cui si è adagiata supinamente la Corte penale di Appello e quella civile. Si può ancora dire che forse era lievemente contraddittorio nelle due proposizioni: non ha studiato ma intende rimanere azionista di controllo ma il diritto insegna che se il comunicato è un atto unilaterale vanno applicati gli articoli sulla interpretazione dei contratti che dicono chiaramente che l’atto va interpretato secondo quella che risulta essere la reale intezione al di là del dato letterale. Tale canone ermeneutico è stato totalmente infranto in questa vicenda. A rendere ben chiaro il concetto vi era nel comunicato una frase inequivoca che dice tutto il dicibile e il chiedibile per il mercato?: “EXOR desidera rimanere azionista di riferimento della Fiat”. Ergo farà tutto quel che legittimamente potrà fare per realizzarlo. Per esempio, tanto per cominciare, dare mandato ad un grande avvocato di studiare il problema e di dare un parere. E se positivo, di convincere Merrill a modificare lo swap. Tanto che il comunicato proseguiva affermando che al momento opportuno sarebbe stata valutata ogni opzione idonea a raggiungere il conclamato obiettivo di mantenere il controllo! A mio avviso, costituirebbe un ridicolo quanto inutile eccesso informativo ritenere che si debba esternare un mero mandato esplorativo e di studio in un comunicato. Trasparenza sì ma non fino al punto di violare principi elementari di prudenza e riservatezza che non inficiano affatto la trasparenza per il mercato, ma sono propri di ogni attività, di impresa e non. Segnalo che la sentenza che ha deciso il ricorso di IFIL avverso la sanzione Consob si sofferma, a pag. 54, in una interessante esegesi del 187 quinquies a proposito della posizione dell’avv. Stevens. Secondo la Corte il legislatore T.U.F. nel novellare il Dlgs del 1998 ha fatto propri due pilastri della L. 231/2006 e in particolare dell’art. 5: la responsabilità dell’ente sorge se e in quanto l’illecito è stato commesso a vantaggio o nell’interesse dell’ente. Ciò che però più colpisce della sentenza è quel che si legge a pag. 56 in relazione al ruolo dell’avv. Stevens ritenuto ideatore principale del comunicato. Scrive la Corte che è ininfluente che il suo coinvolgimento sia ascrivibile, come è certamente avvenuto (sono parole dei giudici torinesi!), all’esercizio di attività professionale e consulenziale, piuttosto che ad un titolo “differente”. A questo punto dobbiamo chiederci allarmati come può considerarsi “ininfluente” che la condotta illecita dell’avv. Grande Stevens - come quella di qualsiasi altro Avvocato - sia interamente (attenzione: “interamente” lo scrivono i giudici) riconducibile all’espletamento del mandato professionale d’Avvocato. In particolare del mandato con il quale si chiede un parere giuridico. Mi chiedo come possa seriamente affermarsi che il parere giuridico reso da un Avvocato nell’espletamento del mandato professionale sia, sol per questo, configurabile quale condotta illecita penale e amministrativa. Ritengo che si tratti di un’aberrazione di portata devastante per l’equilibrio dei poteri in uno Stato democratico e liberale. A volte - solo a volte, fortunatamente - sembra che la Magistratura persegua obiettivi da Stato etico (o talora anche un po’ meno etici). In ogni caso, come dice la sentenza della CEDU, siamo fuori dai principi del diritto dell’Europa moderna, democratica e liberale. L’Avvocatura, da sempre vindice di libertà da ogni oppressione, anche giudiziaria, non può rimanere inerme. Sono stati conculcati diritti fondamentali dalla Corte d’Appello torinese perché un parere legale è, innanzitutto, espressione del più importante tra i diritti fondamentali dell’Uomo, quello alla libertà di manifestazione del pensiero. E’ vero che vi sono limiti a tale diritto indicati dalla Convenzione di Roma per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e poi dalle Carte di Nizza e Lisbona. Ma essi sono eccezionali e nessuno di essi può essere ricondotto, neppure lontanamente, al caso de quo. Leggiamo l’art. 10 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali di cui al Trattato di Roma del 1950 ed alle successive modifiche entrate in vigore il 1°/6/2010. “Libertà di espressione” è il titolo: 1. Ogni persona ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche ..… 2. L’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni e sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, alla protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario”. Bene non vi è traccia di limiti riconducibili all’esercizio della professione di Avvocato. E’ noto, poi, che nel Trattato di Lisbona del 2007, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, l’articolo 6 comma 3, ammonisce che: “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stai membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali”. Bene, ma prima ancora consentitemi di ricordare anche la “Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo dell’ONU” del 10 dicembre 1948 la quale, all’articolo 19, così recita a proposito della libertà di manifestazione del pensiero: “L’esercizio delle libertà previste al paragrafo 2 del presente articolo comporta doveri e responsabilità speciali. Esso può essere pertanto sottoposto a talune restrizioni che però devono essere espressamente stabilite dalla legge ed essere necessarie: a) al rispetto dei diritti e della reputazione altrui; b) alla salvaguardia della sicurezza nazionale, dell’ordine pubblico, della sanità o della morale pubbliche”. Non vi è traccia di tali limiti in quelli ritenuti violati dai giudici di Torino. Infine la Carta di Nizza all’articolo 11 recita: “Ogni individuo ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera. La libertà dei media e il loro pluralismi sono rispettati.” Ciò detto sul diritto di libero pensiero mi permetto di osservare che è stato violato anche il diritto inviolabile di difesa del cittadino che nella sua ampia accezione non è circoscritto alla difesa tecnica nel processo ma si estende all’attività di prevenzione del conflitto e cioè all’attività di consulenza. Che è diritto inviolabile sia per chi chiede l’assistenza dell’Avvocato ma anche per l’Avvocato: diritto di poterla liberamente esplicare redigendo pareri che sono manifestazione di opinione su argomenti giuridici. Proviamo ad immaginare se l’affermazione dei giudici torinesi divenisse diritto vivente. Nessun avvocato avrebbe più la serenità per redigere un parere legale ove ritenesse che tale parere, e solo in quanto tale, può determinarne la condanna alla reclusione a 6 anni, a pagare milioni di euro, alla interdizione da pubblici uffici e persino dalla professione di Avvocato, da incarichi societari, ecc. Con in più la gogna mediatica essendo prevista anche la sanzione della pubblicazione sui giornali dell’estratto della condanna. La Corte torinese - lo dice espressamente - condanna l’avv. Grande Stevens per un illecito realizzato esclusivamente “nell’esercizio di attività professionale e consulenziale”. Grande Stevens –secondo la Corte- è “l’ideatore principale del contenuto inveritiero del comunicato”. Ma a me sembra che vi sia una certa confusione. L’avv. Stevens ha redatto un parere nel quale rappresenta come deve essere, a suo avviso, un comunicato rivolto al Mercato veritiero e conforme a legge. Poi, però, lo si condanna perché il comunicato, oggetto del parere, lo avrebbe ideato lui. Ma qual è la differenza?? L’Avvocato ha redatto il parere su di un comunicato ed è irrilevante se lo abbia anche redatto giacchè ciò è parte integrante del parere! La scissione tra i due momenti è impossibile. E’ come dire che una volta steso il comunicato l’Avvocato ha scritto un parere favorevole su se stesso! Saremmo alla schizofrenia giuridica. Ma forse lo siamo, almeno a leggere le sentenze torinesi di Appello. Nell’attività di consulenza per ottenere un parere, il cliente pone un problema all’Avvocato, nel caso di specie, chiede come si deve scrivere il comunicato richiesto da Consob. L’Avvocato-consulente scrive il testo del comunicato che ritiene conforme a legge ed esprime le ragioni per le quali ritiene sia legittimo. Ed è proprio in ciò che si concreta un parere! Parere sul comunicato e comunicato finiscono così con il coincidere diventando un tutt’uno. Ed allora sono inutili troppi giri di parole: la Corte ha condannato Grande Stevens proprio per aver svolto l’attività d’avvocato nella fase c.d. stragiudiziale. I media con i loro opinionisti dovrebbero riflettere su tali aberrazioni che violano, ovviamente, non solo l’attività dell’Avvocato ma, con essa, la Costituzione che si fonda, tra l’altro, sulla soggezione della Magistratura alla legge e sul diritto di difesa in ogni sua forma, come insegna l’art. 24 Costituzione e viola, a mio avviso, l’art. 6 della Convenzione. Articoli scritti a presidio del diritto dei cittadini ad essere assistiti da un Avvocato libero da minacce di funzionari Consob che sanzionano l’espletamento del mandato e quindi anche il fondamentale diritto dell’Avvocato ad esprimere liberamente il suo pensiero di giureconsulto. La stessa Corte torinese, infatti, a pag. 57 si dilunga a spiegare che Grande Stevens “non ha agito nell’esercizio di funzioni gestorie, non aveva deleghe operative, non agiva sulla base e in forza di deliberazioni assunte in seno a quel CdA di cui faceva parte, era stato investito di un incarico di tipo professionale insito nella valutazione di fattibilità giuridica dell’operazione come evidenziato dal coinvolgimento di stretti collaboratori e della struttura del suo studio legale, nonché della formulazione squisitamente tecnica del quesito a Consob e trovava in quest’ultima veste la fonte autonoma ed esaustiva del proprio ruolo e legittimazione”. Bene. Tutto giusto. Ed allora perché la Corte non ha annullato le sanzioni? Perché, a suo avviso, l’Avvocato non deve scrivere pareri che contengano errori o che tali siano ritenuti da qualche Magistrato. Per dirla ancora un volta con Hegel, siamo nella notte nella quale come si sa …tutte le vacche sono nere! 

C) LA CASSAZIONE 

Poco posso dire – per ragioni di tempo - sulle sentenze delle SS.UU. della Cassazione che hanno tutte respinto i ricorsi dei condannati dalla Corte torinese. Sappiamo i limiti del giudizio di Cassazione che non consentono il riesame del merito della sentenza. Ed infatti è sotto la scure della inammissibilità che viene risolta, giustamente, la questione sulla verità/falsità del comunicato ritenuta questione di fatto e di merito non valutabile in sede di legittimità Peraltro sappiamo che la Cassazione non fa solo diritto e nomofiliachia, fa anche politica del diritto nel senso che c’è una regola non codificata ma ben avvertita dai giudici della Suprema Corte. Rigettare più che si può, meglio ancora se con le astruserie basso bizantine dei quesiti, dell’autosufficienza del ricorso, della conformità della sentenza impugnata alla consolidata giurisprudenza della Suprema Corte. Ma non è il caso di queste sentenze perché l’estensore, va riconosciuto, è molto bravo e ha cercato di restringere le inammissibilità fin quando ha potuto preferendo scegliere di affrontare il mare aperto giungendo però sempre nei porti dei rigetti e mai in quelli degli accoglimenti. Ma sempre con dovizia di argomentazioni, ampia cultura giuridica, concatenazione logica ineccepibile. Il risultato è opinabile e la CEDU infatti non è stata di accordo molte volte ma con rispetto, occorre dirlo, per le nostre SS.UU. La CEDU è stato come il giudice a Berlino, di cui ha scritto Guido Rossi su Il Sole 24 Ore. Quanto al motivo relativo al mancato rispetto dei termini di chiusura del procedimento amministrativo che la Consob aveva sforato, si apprezza l’eleganza con la quale invece di respingere il motivo perché inammissibile (ne enuncia le ragioni in relazione a profili definiti “non marginali” per la struttura multiplo-cumulativa del quesito: nota aberrazione imposta dalla Cassazione al legislatore e poi dopo le proteste degli Avvocati barattata con l’abrogazione ma la normazione dell’autosufficienza... ) preferisce affrontarlo e poi rigettarlo. Perentorio è il termine secondo decine di sentenze di Cassazione e Consiglio di Stato, ordinatorio secondo altrettante degli stessi alti consessi. Le nostre SS.UU. aderiscono di fatto al secondo orientamento ma in realtà le SS.UU. hanno ritenuto irrilevante la questione del termine con motivazioni molto fini che tralasciamo per fare un cenno al rigetto del motivo dedicato alla violazione del contraddittorio nel procedimento amministrativo. Se è vero che il 187 septies impone il rispetto del contraddittorio - dice la Suprema Corte - è però anche vero che “in tal fase deve pur sempre strutturarsi e modellarsi in concreto, in funzione cioè dello stato in cui si trova la procedura che non implica la necessità della costante presenza delle parti”. A polemizzare si potrebbe commentare che il contraddittorio sarebbe tale anche in assenza delle parti. Ma la questione ovviamente è molto più complessa. E’ vero purtroppo che, talora, per taluni giudici il contraddittorio è una cosa un po’ noiosa che fa perdere tempo quando a loro sembra già tutto chiaro. Viceversa per il nostro estensore il contraddittorio è molto importante dando prova di profonda cultura giuridica e con stringenti argomentazioni. Anche se, lo si dice solo per alleviare il discorso, forse qualche motivo su 14 (almeno sul piano statistico) poteva essere considerato materiale di accoglimento. Delicatissimo motivo, pure respinto, era quello sul divieto del bis in idem (pag. 66) che ragioni di tempo mi impediscono di esaminare analiticamente: le SS.UU. ritengono, sul punto, la sentenza d’appello correttamente ed adeguatamente motivata, escludono il concorso apparente tra fattispecie sanzionatorie e richiamano la direttiva 203/6/CE la quale, nel prevedere l’obbligo di sanzionare amministrativamente gli abusi di marecato, lascia libero il legislatore nazionale di prevedere in via cumulativa e non alternativa/sostitutiva l’irrogazione anche di sanzioni penali con il sistema del doppio binario. 

D) L’ASSOLUZIONE DEL TRIBUNALE DI TORINO 
E veniamo alla sentenza penale di assoluzione resa dal Tribunale di Torino con la formula amplissima del 530 cod.pen.: assolve. L’avv. Stevens e Gabetti sono assolti perché il fatto non sussiste. Ripeto “non sussiste” cioè manca persino nella sua materialità, non è che c’è stato ma non costituisce reato. E’ una quasi invenzione della Consob e della Corte di Appello civile di Torino. E’ facile immaginare la rabbia di chi su questo processo si era giocato il suo futuro e vedeva frantumarsi l’impianto accusatorio tanto che conseguentemente anche le società venivano assolte ex art. 66 della L. 231 perché l’illecito amministrativo parimenti non sussiste. Il comunicato di IFIL era perfettamente lecito spiegano con accuratezza i giudici della 1^ sezione penale del Tribunale di Torino. Nessuna alterazione ha prodotto al mercato. Neppure potenziale. Anzi addirittura nessun “disturbo” (proprio così è scritto in replica alla Corte di Appello civile che tale locuzione aveva adoperato) si è avuto o si poteva avere. E la disamina tecnico finanziaria dell’andamento del titolo dimostra che la bravura di un giudice intellettualmente onesto supera di gran lunga il presunto maggior tecnicismo di un dirigente Consob non assistito dalla stessa imparzialità intellettuale. La pag. 71 di quella sentenza è rimarchevole per la straordinaria semplicità con cui replica persino al finale, disperato tentativo dell’accusa che, di fronte alle emergenze probatorie a lei contrarie, si è avventurata in quella che con eleganza eufemistica il Tribunale definisce “suggestiva argomentazione”: e cioè che l’alterazione del prezzo può manifestarsi anche con la sua stabilità se questa è fittizia perché influenzata da false comunicazioni. L’accusa e la Consob parte civile non avevano infatti esitato a stravolgere la loro iniziale contestazione. Il comunicato aveva provocato anomale fluttuazioni del titolo. E quando, invece, è risultato non essere vera tale fondamentale circostanza, con accanimento inaccettabile dissero: “… sì, è vero, è rimasto stabile ma ….”. Ma lo è rimasto perché il comunicato ha falsato l’informazione. Basterebbe questo capitolo per far comprendere perché poi la CEDU non ha avuto pudore a stigmatizzare i tanti comportamenti contra jus di Consob, magistratura inquirente e di quella giudicante d’appello civile e penale. Va però detto che il Tribunale ha ritenuto che per concretarsi il reato di pericolo occorreva che questo fosse concreto e non astratto. Concretezza esclusa mentre ha ritenuto che il comunicato fosse inveritiero perché contraddittorio (EXOR non sta studiando ma desidera continuare a controllare FIAT …e come se non studiando trovi qualcosa che glielo consenta) e astrattamente pericoloso perché teoricamente rialzista. Il rialzo però non v’è stato anzi v’è stato un non previsto e lieve ribasso ancorchè momentaneo. Quel che è certo è che (vedasi pag. 69) “nessuno avrebbe potuto dire che al 24 agosto era già stato tutto deciso”. D) LA SENTENZA CEDU Nell’impossibilità di dare conto di tutta la sentenza (non basterebbero tre ore) prendiamo in esame i punti salienti: 1) la violazione dell’art. 4 del Protocollo n. 7 che così recita: “nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato”. Il Governo Italiano si difende invocando la riserva prevista dagli artt. 2-4 del Protocollo 7 e la sentenza deve quindi affrontare il problema dell’osservanza dell’art. 57 della Convenzione che così recita: “ogni Stato al momento della firma della presente Convenzione o del deposito del suo strumento di ratifica può formulare una riserva riguardo a una determinata disposizione della Convenzione nella misura in cui una legge in quel momento in vigore sul suo territorio non sia conforme a tale disposizione. Le riserve di carattere generale non sono autorizzate … e comporta una breve esposizione della legge in questione”. La CEDU ricorda quali sono i requisiti delle riserve precisando che per generale si intende che non deve essere generica ed esaminata la riserva italiana ne afferma la illegittimità perché priva del requisito della breve esposizione della legge. Esamina poi il merito del ricorso e afferma che il punto centrale non è stabilire se gli elementi costitutivi dei reati previsti dall’art. 185 e 187 siano o meno identici ma se i fatti incriminati “facevano riferimento allo stesso comportamento” (pag. 78). L’accusa era che la rinegoziazione dello swap era già avvenuta al momento del comunicato e tale informazione era taciuta per evitare un probabile calo del prezzo delle azioni FIAT. Per la Corte si tratta dello stesso identico comportamento da parte delle stesse persone e alla stessa data. Di talchè risulta violato l’art. 4 del Protocollo 7. Quali sono le conseguenze di tale violazione? Lo stabiliscono gli artt. 41 e 46 della CEDU. Il primo obbliga le parti contraenti a conformarsi alle sentenze della CEDU di cui il Comitato dei Ministri controlla l’esecuzione. L’art. 46 impone agli Stati di rimuovere le conseguenze e se ciò non può avvenire la Corte accorda la soddisfazione che ritiene appropriata. Lo Stato oltre a corrispondere la somma stabilita a titolo di equa soddisfazione deve adottare i mezzi per adempiere al suo obbligo e quindi vigilare affinchè il procedimento penale avviato contro i ricorrenti in violazione dell’art. 4 Prot. 7 ed ancora in corso nei confronti di Stevens e Gabetti sia chiuso nei tempi più brevi possibili e SENZA CONSEGUENZE LESIVE PER I RICORRENTI. Vedremo come si regolerà la Cassazione che deve depositare le motivazioni della sentenza. 
E) I DANNI 
Era stata richiesta la restituzione dei 16 milioni versati nonché danni morali. Tale richiesta non è accolta perché non risulta accertato che le sanzioni inflitte da Consob erano di per sè illegittime. Quanto al danno morale relativo alla ulteriore accertata violazione della mancanza di udienze pubbliche in Corte d’Appello si è ritenuto di liquidarlo in € 10.000 per ciascun ricorrente. A ciò vanno aggiunti € 40.000 per spese cadauno. Et de hoc satis.


FRANCESCO BARRA CARACCIOLO

Docente del Master di Diritto Privato europeo nell'universita di Roma La Sapienza

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